LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHO PENAL

Introducción

La facultad punitiva – ius puniendi (Derecho a castigar) le corresponde exclusivamente al Estado, que cuenta con atribuciones para establecer y ejecutar penas y sanciones a la actividad delictual, con la finalidad de convivir en paz y en armonía dentro de una sociedad; por lo tanto,  se han determinado ciertas limitaciones o garantías, entendidas estas últimas para los ciudadanos. Los referidos límites se traducen en principios del derecho penal, los mismos que en su mayoría son de rango constitucional.

La función punitiva del Estado social y democrático de Derecho se origina en su soberanía (es el derecho que le corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho Penal objetivo, o aquel poder que tiene el estado para ejercer violencia legítima. Históricamente proviene de la Revolución Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, que originó la idea que el poder del Estado está controlado y limitado). Esta función está fundamentada por la constitución Política (art. 43°), el Estado es su único titular.

A esta función punitiva se le pretende identificar como ius puniendi, pero creemos que la denominación es incorrecta. Aquella no puede concebirse como un derecho (ius). A nuestro juicio, este derecho penal subjetivo no existe, pues hasta que no se dicte la norma aparece no como derecho sino como potestad.

¿Qué son los principios?

Los principios son directrices (instrucciones para hacer algo) jurídico normativas. Para otros son meros postulados teóricos, pero lo cierto es que son formulaciones de alto contenido axiológico (valores) que constituyen límites en la labor legislativa, cumplen una función informadora en la labor judicial y constituyen un referente obligado para la interpretación.

Por primera vez, un código penal peruana luce un título preliminar a la manera de los códigos civiles, sus 10 artículos en numeración romana, contienen disposiciones de carácter general, que en su mayoría, figuraban en el cuerpo de código penal anterior.

1.-Principio de legalidad.-  Aparece en el Código Penal de 1863 y luego en los tres primeros artículos del Código de 1924. La constitución de 1979 estableció el principio de legalidad en el art. 2°.20.d el mismo que se repite en el art. 2°.24.d de la Constitución de 1993. Este artículo establece que “nadie será procesado ni condenada por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena prevista en la ley”.

Se puede apreciar que la redacción del anterior art. es similar a la establecida en el art. II del Título Preliminar del Código Penal de 1991, el cual refiere que “nadie será sancionada por acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

Para Eugenio Zaffaroni, el principio de legalidad consiste en que la única ley penal es la ley forma emitida por los órganos políticos habilitados por la constitución. Villavicencio añade que este principio limita el ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley.
El principio de legalidad constituye una condición indispensable inherente en el Estado de Derecho, donde toda exigencia e intervención de este en los derechos de las personas debe tener un fundamento legal.
La legalidad es una garantía fundamental para el ciudadano, puesto que no se le puede castigar si su conducta no está prevista en la Ley.

Respecto a las consecuencias del principio de legalidad, Roxin nombra cuatro de ellas:

Nullum crimen nulla poena sine lege stricta.- La ley penal debe ser estricta, ya que se prohíbe aplicar la ley penal a supuestos que no están establecidos en la ley, por tal razones se prohíbe la analogía. Por analogía, se entiende la aplicación de la ley a un caso similar, pero que no se encuentra comprendido en la norma. La doctrina considera la prohibición de la analogía cuando se trata de analogía in malam partem. En cambio, si se trata de la analogía in bonam partem, la doctrina nacional si la acepta, cuando sea favorable al reo.

Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta.- La ley penal debe ser escrita ya que como sabemos, nuestro derecho proviene del derecho positivo a diferencia del derecho anglosajón que se basa en la jurisprudencia, como es el caso de USA e Inglaterra. En ese sentido, la única fuente del derecho penal es la propia ley penal, por tanto se prohíbe el derecho consuetudinario. En conclusión, la conducta podrá ser considerada inmoral o pecaminosa para la sociedad, lo cual no es suficiente para ser castigada penalmente, ya que necesariamente dicha conducta debe estar comprendida como infracción punible en la ley penal escrita para que pueda ser sancionado el agente.

Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.- la ley penal debe ser previa, lo cual significa que la ley penal de ser anterior a la comisión de la infracción punible. El principio de legalidad prohíbe la aplicación retroactiva de ley penal; esta prohibición alcanza a las penas y a las medidas de seguridad. En conclusión, una conducta humana debe estar descrita en el código penal como infracción punible; para ello cada conducta delictiva, tiene una serie de elementos tanto objetivos y subjetivos, que puede ser por dolo o culpa. Si le faltara alguno de los elementos señalados en la ley penal como delito, estamos ante una conducta atípica, podrá ser pecaminosa por la iglesia o considerada inmoral por la sociedad, pero nunca delictiva.

Nullum crimen, nulla poena sine lege certa.-  la ley penal debe ser cierta, lo que significa que está prohibido crear leyes penales con un contenido indeterminado, incierto. En efecto, las leyes penales deben describir los delitos de la forma más clara y precisa, para que el ciudadano común pueda conocer qué conductas se encuentran prohibidas. Debemos aclarar que todo delito tiene en su composición, elementos descriptivos o normativos. En suma, para que la ley penal sea cierta, debe contener todos los presupuestos necesarios.

* Concepto amplio de la ley.- constituye toda disposición legal de carácter general dictada por una autoridad competente. Así podemos contar con los Decretos Legislativos (el código penal es uno de ellos –Decreto Legislativo N°635) y Decretos Leyes.

2.-Principio de Prohibición de la analogía.- es una consecuencia del de legalidad, es el procedimiento mediante el cual son resueltos los casos previstos por ley, extendiéndoles disposiciones para casos semejantes. Su prohibición radica, en que no se puede aplicar en el derecho penal una analogía perjudicial para el procesado (restringe derechos); por el contrario, la analogía favorable, sí es aceptada a través de los procesos de interpretación de la ley penal, casos por ejemplo, en circunstancias de atenuación de la pena, eximentes, causas de justificación y de exculpación o de cualquier forma de exclusión de la punibilidad.  En la analogía la ley se aplica a un hecho no comprendido en su texto, por resultar semejante al caso legislado, muy distinto a la interpretación extensiva en donde puede aplicarse la ley penal a un hecho situado más allá del tenor literal.

3.-Principio de Protección de los bienes jurídicos (principio de ofensividad o lesividad).- establece que para que una conducta sea típica, es necesario que dicha conducta lesione o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por ley. Se puede considerar como bienes jurídicos a aquellos presupuestos fundamentales o condiciones indispensables valiosas para la realización personal y la vida en común. Por ejemplo: la vida, la salud, la libertad, la integridad personal, etc. Se podría identificar el bien jurídico con un interés particular, de modo que se relaciona un bien con un sujeto o con algo útil que es portador de un valor y merece protección social. El bien jurídico es el pilar del sistema punitivo y cumple con las siguientes funciones:

Función garantizadora.- solamente se castiga aquellas conductas que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico, por lo cual se excluyen las meras inmoralidades y las contravenciones. Por ejemplo: se ha declarado inconstitucional la sanción en el código de justicia militar las relaciones homosexuales entre el personal de tropa u oficiales.

Función interpretativa.- es la base sobre la que se estructura los tipos penales y gracias a él podemos descubrir la ratio legis.

Función calificadora.- sirve como criterio para clasificar los tipos penales.

Función crítica.- a través de ellos se descifra la razón de protección.

Mir Puig dice: “el Derecho Penal no solo debe proteger bienes jurídicos”, significa que no todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del Derecho Penal.  Ambas cosas se opondrían respectivamente, a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal. Dicho esto, deberíamos tener presente que no solo el Derecho Penal protege bienes jurídicos, sino también otros medios de control social. El Derecho Penal selecciona los bienes jurídicos que va a proteger (carácter fragmentario) y su aplicación en ultima ratio (subsidiariedad).

Desde la perspectiva funcionalista, se considera un sinsentido afirmar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos, puesto que este ordenamiento se pone en marcha una vez que el bien jurídico haya sido lesionado o puesto en peligro, por lo que actúa, como dice Welzel, demasiado tarde. El alemán Jackobs niega la función protectora de los bienes jurídicos del Derecho Penal al sostener que el verdadero objeto de tutela es la vigencia de la norma penal. Señala que no toda norma de derecho vigente se orienta a la protección de bienes jurídicos.

4.- Principio de juicio legal o debido proceso.- este principio implica que la pena solo puede ser impuesta por el Poder Judicial mediante resoluciones debidamente motivadas, observando los estándares de justicia de razonabilidad  y proporcionalidad y que la sentencia sea el resultado de un procedimiento previo y regular, bajo la garantía de imparcialidad. Además, implica la necesidad de que sea un proceso en el que se observe las garantías mínimas, como la independencia jurisdiccional, la motivación de las resoluciones, la instancia plural, la prohibición de revivir procesos fenecidos, entre otros.

5.-Principio d ejecución legal de la pena.- bajo este principio la ejecución de las penas debe realizarse con sujeción a la Constitución y al Código de Ejecución Penal, no pudiendo afectarse la dignidad del condenado con torturas ni tratos inhumanos. Las penas no deben ser aplicadas arbitrariamente sino bajo los parámetros que establece la ley. Para evitar cualquier exceso en su aplicación es necesaria la existencia de un control judicial.

6.-Principio de responsabilidad o de culpabilidad.- este principio garantiza que la imposición de la pena sólo debe realizarse cuando el hecho sea reprochable al autor. Tres aspectos: a) como fundamento de la pena. Solo se impone la pena cuando el hecho sea reprochable al autor. b) como fundamento para la determinación de la pena. La respuesta punitiva deberá ser graduada tomando en consideración el grado de culpabilidad. c) es un impedimento para establecer responsabilidad por resultados. 

Es necesario señalar que el CP acoge la responsabilidad subjetiva, es decir, solo se reprimen los actos en los que la voluntad ha sido determinante para la obtención del resultado ilícito. En contraposición, prohíbe la responsabilidad objetiva, porque no es punible la responsabilidad por resultados, sea por caso fortuito o fuerza mayor, exigiéndose con ello que el hecho se realice por dolo o culpa.

Se puede observar que el CP y nuestra Constitución Política acogen el Derecho Penal de Acto y rechazan el Derecho Penal de Autor. Por el primero de ellos se entiende que lo principal es la lesión al orden jurídico o social, mientras que por el segundo se deduce que se le otorga una mayor importancia a las características personales del autor. Actualmente, no existe el Derecho Penal De Autor, pues no interesa las características del agente, ya que solo se regulan hechos concretamente delimitados y no formas de ser o caracteres como los que castiga el Derecho Penal De Autor.

7.-Principio de proporcionalidad de la pena.- denominado principio de prohibición de exceso, implica que la pena debe ser adecuada, con el fin de proteger los bienes jurídicos y el respeto de la dignidad del hombre. Se sostiene por ello, que la pena no debe sobrepasar las exigencias de necesidad, debiendo tener presente que la reacción punitiva del estado es la ultima ratio, es decir, a ella se recurre cuando los medios no penales no pueden garantizar la eficacia del orden jurídico. Para el TC, la proporcionalidad de la pena comprende tres subprincipios: a) Subprincipio de idoneidad.- exige que la ley penal tenga que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo. b) Subprincipio de necesidad.- la intervención del legislador en los derechos fundamentales a través de la legislación penal es necesaria cuando estén ausentes otros medios alternativos. c) principio de proporcionalidad en sentido estricto.- el grado de realización debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal.

La Ley N° 28730 modificó el artículo VII del Título Preliminar del CP, en virtud del cual se establece que no corresponde la aplicación de este principio en los supuestos de reincidencia y habitualidad, ya que son circunstancias especiales de agravación sustentadas en razones de prevención general. Es deber del estado entonces, garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44° de la Constitución.

OTROS PINCIPIOS NO CONTENIDOS EN EL TP DEL CP DE 1993

8.-Principio de subsidiariedad.- los mecanismos que establece el Derecho Penal suelen ser más severos que otras ramas del ordenamiento jurídico, siendo uno de estos recursos “la pena”. Por ello, solo se recurre a ella como ultima ratio. El Derecho Penal siempre tiene carácter subsidiario, lo que no implica que exista control anterior. En este sentido, deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales (nulidad, pago de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias), solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimada la intervención del Derecho Penal.

9.-Principio de igualdad.- este principio constitucional manifiesta que la ley penal se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, sin ningún tipo de discriminación. Sin embargo, existen situaciones excepcionales en las que se recibe un trato diferenciado, tales como las inmunidades o inviolabilidades, que resultan ser privilegios personales en función al cargo público que ejercen determinadas personas. Existe un caso en el cual se podría vulnerar este principio: la situación de una organización criminal. En ella, se realizará una diferenciación en el quantum de la pena sobre las actividades y posiciones de mando que se tengan por acreditadas, a base en criterios objetivos, por lo que no cabe invocar la transgresión al principio de igualdad. Nuestro TC ha establecido que este derecho se encuentra reconocido en el art. 2° de la Constitución, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Mientras que la primera constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como limite al accionar de los órganos jurisdiccionales, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (STC N°0004-2006-PI/TC. Fundamentos 123-124).